作者：新城控股 刘玲

 

 

什么是模拟清算？既然是模拟，当然是有别于税务清算，是合作各方基于商务谈判共识达成的基于自身制定规则确认如何进行项目模拟利润清算及分配的原则和机制。模拟清算条款引入的目的是为了实现一方的提前退出，不受税务清算限制。模拟清算的核心内容是论述如何算账。核心的算账逻辑包含如何认定合作标的的主营业收入、合作标的开发总成本及据此计算的模拟清算税费，最终得出模拟清算利润。

 

受限于成本发票的认定、销售收入的认定、成本及费用的核算等计算规则的差异，模拟清算的结果往往偏差很大，故一旦启动模拟清算，我们得将非常琐碎的算账规则及计算公式在签约阶段前置沟通及明确。为确保投资方的提前退出，与模拟清算的匹配条款还包含预分配条款、利润或成本的兜底条款、股权回购条款及相应违约责任。

 

模拟清算的条款投资人员很爱，因为解决了他们算账难的困惑。财务很恨，因为理想很丰满，现实很骨感。那么这个让我们又爱又恨的“模拟清算”条款就究竟该如何使用呢？笔者本次通过对模拟清算规则的适用情形、常见争议及实操建议展开分析，供专业人士参考。

 

 

二手并购项目、合作开发项目，私募股权投资基金项目中较常出现模拟清算条款。笔者归纳了下，模拟清算主要适用于如下几类项目：

 

（一）固定收益或兜底收益类项目

部分二手并购或私募股权投资基金项目，投资方的股权并购行为旨在获取固定收益，持股的多少和税后利润分配无关，仅为项目操盘、财务并表或风险控制的需要。因此在合作项目现金流回正或项目销售回款达到一定比例时，投资方往往选择通过股权转让的方式实现对目标项目的退出，这时股权转让对价的计算原则就需要引入模拟清算的机制。还有些项目要求相对方兜底承担相应成本、指标、利润等，从而确保投资方获取协议约定的既定利润，也需要模拟清算的机制来支撑。

 

（二）设固定投资期限的项目

房地产开发项目，投资期限都比较长，至少3-4年，遇到特殊类型的房地产开发项目，例如城市更新类项目，合作期限更长，涉及漫长的项目培育及一级土地整理的参与。因此，投资方往往没有耐心会陪着相对方走到最后，同时从抵御市场风险的考量，投资方通常会对目标项目基于投资测算情况锁定资金回收及利润获取的关门时间。投资方预计在未来固定的时间内启动退出安排，这时就必须要匹配模拟清算条款，在并购的当下先行明确总销售收入、项目总成本的计算规则及模拟清税费的承担方式，从而明确预期利润的计算方式及明确支付节点。对于私募股权投资基金项目，因为设有固定投资期限，他们对模拟清算的诉求更明显，到期日前必须退出并获取投资本金及收益，否则无法承受对私募市场合格投资者返本付息的压力。

 

（三）多地块项目仅针对某一标的展开合作

有些特殊的并购类型，同一标的公司名下存在多宗土地或拥有几个开发项目，在不剥离土地的前提下，收并购双方仅对某一期地块或开发项目（即标的项目）进行合作。收购方的股权并购行为实质是为了获取标的项目的100%的权益，标的公司的其他资产权益仍属于被并购方所有。双方在协议中约定对标的项目与非标的项目的成本、税费、收益、债权债务进行独立核算并分别成立专属资金账户负责专属记账及独立收支。

 

对于这类型的项目，首先考虑的是标的项目和非标的项目能否达到债务隔离的效果。如果非标的项目存在太多的债务问题，例如需要补缴巨额土地增值税税金、存在总包退场或工程款结算等涉诉纠纷、存在尚未清偿的金融机构债务等，则标的项目的合作往往会被非标的项目的债务所拖累。哪怕收购协议中对于这种情况进行事先预判并设定债务的承担机制及责任的划分等，但这种约定属于内部约定，仅在合同双方之间生效，对外根本无法对抗目标公司的债权人。故标的项目的资产及账户仍可能面临查封、冻结、拍卖、划拨等风险，根本达不到预期的投资收益。

 

在标的项目债务隔离风险可控的前提下，合作双方一般倾向于采用模拟清算方式，在被收购方确保满足投资方一定投资收益的情况下，投资方提前进行标的项目的模拟清算退出，同时将目标公司其他债务问题、税务清算问题交由被并购方解决。

 

（四）多业态项目且涉及较高比例的自持物业

有些城市更新项目或产业勾地项目，一般属于多业态的组合，既有住宅项目，也有商业、酒店、工厂、宿舍、公共配套设施等，且商业、酒店、工厂等需要目标公司未来自持。基于自持物业无法通过销售获取收入，需要双方在合作方案选择时考虑是否将自持物业作为双方的合作范畴。如不考虑纳入合作范围，则该部分自持物业应由被收购方单独享有投资收益，并以此作为双方利润分配及进行项目模拟清算的基础。如纳入整体合作范围，双方需对自持物业的分配比例进行明确约定，包含对自持物业的成分分摊、税费承担等，并以此来进行项目模拟清算。

 

 

虽然在投资协议的条款中，可以将模拟清算的计算原则、方法、程序说清楚，协议中承诺的预期利润对投资人而言也很诱人。但往往计划赶不上变化，如果成本票据的获取不如预期、成本的控制及销售收入的获取不如预期，那么交易一方想通过模拟清算机制实现提前退出的美好愿望估计要落空。模拟清算项目的常见风险如下：

 

1）成本票据的认定容易导致争议

2）模拟清算的执行容易导致争议

3）模拟清算无法规避现实的税务风险、品牌风险

 

 

既然模拟清算项目容易导致纠纷，那么实操中我们如何有效控制风险呢？笔者认为，常规模拟清算项目一般应包含以下标配条款：

 

1）模拟清算的启动机制

2）模拟清算的计算规则

3）模拟清算的程序

4）模式清算利润的支付安排

5）股权退出安排

6）模拟清算退出后安排

7）违约责任