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作者：坤源衡泰律师事务所 袁静
２０１９年３月２８日，最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》并于当日起施行，该解释对破产受理后借款程序及清偿顺序等内容进行了明确规定，为重整程序中以借款作为融资方式提供了明确的法律依据。
在破产重整程序中，企业能否引入资金救助纾困对于企业能否重整成功起关键性作用，而引入足够的资金来覆盖公司运营成本和费用又是支撑公司继续经营的关键。笔者有幸作为管理人工作人员参与到某企业的破产重整案，在工作中恰巧对于企业的融资方式有一定探索，在此对该问题进行浅析。
现有的重整融资模式
在实践中，企业通常会采取负债型融资模式、权益型融资模式以及混合融资模式，不同模式的确定最终取决于重整企业的资产负债状况、经营情况以及风险控制等因素。
一、负债型融资模式（借款ｏｒ发行债券）
此模式下主要包括借款及发行债券，其中以借款为融资方式的借款对象主要包括新贷款人、原债权人、政府等有关机构。发行债券也是负债型融资方式之一，但重整中的公司通过发行公司债券进行融资的难度较大，主要原因集中于不符合发行债券的法定标准，如净资产额、平均可分配利润等要求。因此该模式主要集中于借款方式。
二、权益型融资模式（股份转让ｏｒ发行新股ｏｒ权益类产品）
１．股份转让作为融资模式之一其形式多样化，包括股东让渡股份（零对价亦即无偿转让）、资本公积金转增股份、送股、缩股等方式。其中股东让渡股份适用范围较广，大多数企业采取此种方式，而资本公积金转增等方式则适用面较窄。就目前而言本地区采用此种方式获得较大成功的为＊ＳＴ重钢重整案。
２．重整企业发行新股在我国现行法律框架下是被允许的，定向增发新股方式在国外企业也是常见的股权再融资方式。
３．权益类产品又可称为“类证券化融资方式”，此类方式具有高度的灵活性、便利性、快捷性，但此种方式依然存在风险，存在如何有效控制，如何保障投资收益权产品购买者的权利等难题。
三、混合融资模式（债转股ｏｒ资产出售）
１．在企业的重整程序中，普通债权清偿方式多为现金或者现金和债转股并用。其中现金与债转股并用较多，因为若债务人采取纯现金支付方式，支付费用较高将加大企业的现金流压力，不利于企业再生。
２．重整企业采取出售部分资产换取流动资金，不仅处置了剩余资产同时获得资金，便于新的优良资产注入，但此种模式一般以无担保负担为前提。
共益债作为融资方式及其清偿的先例及现状
一、共益债务的概念及其范围
共益债务顾名思义是为了共同利益而产生的债务，是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或程序的进行而产生的一切请求权的统称。在《破产法》第四十二条明确规定范围主要包括“（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”。同时《破产法》第四十三条规定了破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。由此可见，将破产申请受理后用于继续营业的借款认定为共益债务已有明确法律规定。
二、借款作为共益债的法律依据
《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第二条规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持”。此条文的出现，明确将重整期间的借贷资金定性为共益债务，赋予其优先受偿的法律效力，降低了投资人的风险，从而有利于提高贷款人对重整中债务人提供资金的意愿，增加债务人重整成功的可能性。也为管理人将借款作为破解企业资金困境提供了明确的指引。
三、共益债务在破产程序中的清偿顺位
《破产法》第四十三条第一款规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第三条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第二条规定“……提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”由此可以得出，共益债务由债务人财产随时进行清偿，包括已依法设立担保物权的特定财产在内的全部财产都可用于清偿共益债务，其清偿的时间上没有限制，便于投资方资金快速回笼，但必须是在担保物权已实现且尚有剩余部分或担保物权消灭的情况下，共益债务才可由担保财产进行清偿。其顺位依然是在担保物权之后，优于普通债权等。
四、以共益债作为融资方式被确认的先例以及现状
１．早在２０１４年便有判决书将借款作为共益债务进行司法确认，即广东省高级人民法院民事判决书（２０１４）粤高法民二破终字第２号“深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷”一案，此案在法律尚不完善的情况下通过判决书保障了借款人的利益。
２．２０１９年５月，深圳破产法庭在深圳市瑞某股份有限公司（以下简称：“瑞某公司”）破产重整案中，根据最高人民法院今年３月颁布实施的《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》（以下简称“司法解释”）第２条的规定，将瑞某公司重整期间的借款认定为共益债务，使重整期间的借款优先于普通破产债权清偿。
本案中，深圳破产法庭认真研究瑞某公司申请，因瑞某公司将上述借款主要用以支付继续履行合同的工程维修费用、税票开具费用以及工程结算差旅费等施工资质维护所必要的费用，故将借款部分认定为共益债务。深圳破产法庭的上述做法有效保护了资金方出借资金安全，为重整企业继续经营创造了条件，为资产清收工作开展打下了坚实基础，最大限度地保障了广大职工和债权人利益，同时切实降低了第三方借款回收风险，实现了较好的经济效果和社会效果，具有较强的借鉴意义。
共益债融资的具体操作及可考虑的辅助
一、具体操作方式
１．管理人在一债会前的准备
根据《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第二条规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。”由此可知，借款需经债权人会议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。为了便于在重整过程中通过借款纳入共益债务作为融资方式，管理人在第一次债权人会议召开前在财产管理方案的制作过程中就应当将借款作为融资方式纳入备选方案融入其中，并对资金占用费根据市场情况设置适当的比例，避免后期投资人拟进入时再花费时间去表决通过。
２．借款人需厘清财产担保债权情况
由于共益债务的优先性在担保债权之后，借款人需要在了解财产担保债权的情况下，预估清算状态下债权融资作为共益债务能否获得清偿。
３．对企业现有资产进行评估，预测企业未来经营状况。根据对企业经营状况的预估，可计算出债务人在约定时间内归还债权本息的可能性大小。
４．资金监管
为保证投入的债权资金确系重整企业经营所用，可考虑由投资方及管理人对资金账户进行共同监管，与此同时可考虑在现有债权人中选取对企业状况十分了解并有相应能力的代表参与监管，一方面可降低运作成本，另一方面能监督资金用途，使过程相对公开透明利于重整的推进。
二、共益债务融资的辅助措施——抵押权收购
对于一些特殊行业的企业重整，例如房地产企业，在破产重整案件中常遇到烂尾楼，其重整原因多数只因资金链断裂而无法完工交房，并且往往因为涉及大量购房者而社会影响力较大，若能通过融入资金进行工程复建，即可在较短的时间内便能达到预售条件并通过销售迅速回款。然而房产企业，多数存在土地抵押，若投资者想优先受偿退出，可尝试在投入资金前先行收购抵押债权在整个重整程序中把握相对的主动权亦或在投入资金前先行考虑找到劣后资金方共同出资降低投资风险，通过协议确认自己的出资比例及优先于劣后方资金先行退出，再作为一个主体最终与管理人、债务人等达成投资协议。
破产法司法解释三第二条尚待完善之处
由于《破产法》第四十二条第（四）项规定为“其他债务”，而关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第二条仅仅对借款作了明确规定，那么债务人为继续营业签订的买卖合同、租赁合同等产生的债务是否为共益债务？是否也需要债权人会议通过或人民法院同意？这些问题在实践中无疑将产生争议。
共益债作为破产企业融资方式优势及前景
企业重整中以借款方式融资并纳入共益债务优先清偿相对于股权转让及资产出售等方式在一定情况下更有优势，因为在实践中进入破产重整程序的企业其资信往往无法满足市场上的债权融资需求。特别是对于债权债务关系复杂、规模较大而又急需恢复建设的房产企业而言，由于其投资回报率清晰明了，对广大购房人及其他债权人更能彰显程序中的公平正义，亦能够通过资金注入快速恢复建设，对稳定债权人情绪大有帮助。不仅如此，对于投资人而言，在将借款纳入共益债后也极大加强了其参与重整的信心，这对于管理人重整工作的快速推进亦起到了较大的催化作用。
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