作者：陈徽，河南文丰律师事务所

来源：《文丰律师》总第４５期

 

一、“勾地”的渊源

（一）“勾地”概念起源

勾地概念源自香港，其产生背景为：上世纪九十年代末，受金融危机影响，香港楼市陷于低迷。为防止土地流拍或被“贱卖”，香港政府暂停土地拍卖，转而采用“勾地”制度。“勾地”的字面意思是“从土地储备表中勾出并安排供应”，其基本流程如下：

１、每年年初香港地政总署进行前期市场调研，了解开发商和房地产市场的土地需求情况；（市场调研）

２、地政总署根据开发商和市场的需求，结合政府意识制定年度土地出让的勾地表，并公示勾地表的所有土地；（列出勾地表）

３、开发商对有需求的土地进行报价申请，如底价达到政府心理价位（一般是土地评估值的８０％），则勾地成功，政府对勾出土地进行拍卖公示；（勾地及公示）

４、土地拍卖，以勾地者最初勾地价为底价，价高者得，且提出勾地申请的开发商必须参与竞价；如无应价者，土地由勾地者以最初勾地价成交；（拍卖成交）

（二）内地“勾地”概念肇始

目前，国内相关法规、政策文件中，明确提及“勾地”概念的，仅出现于２００６年国土资源部提出的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（征求意见稿）》（“征求意见稿”）中。该意见稿第５．４款提出：“单位和个人对具体宗地有使用意向的，可以提出勾地申请，并承诺愿意支付的土地价格。市、县国土资源管理部门认为其承诺的土地价格和条件可以接受的，应当及时以招拍挂方式出让该宗地。提出勾地申请的单位和个人应当参加该宗地的招标拍卖挂牌出让活动，且报价不得低于其承诺的土地价格”。

通过比对，我们可以发现相比于香港的勾地制度，在征求意见稿中没有“市场调研”、“列出勾地表”等程序，直接从勾地申请开始，通过公式及拍卖成交确认。

（三）“勾地”概念演变——用地预申请

或许是因程序不同为避免混淆，又或许因当时媒体和舆论对“勾地”二字本身过于关注，为避免影响这一制度的实施，在国土资发［２００６］１１４号文颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（“正式稿，以下简称《规范》”）中，用“用地预申请”代替了“勾地”二字。

《规范》５．４款对“用地预申请”予以明确：

“为充分了解市场需求情况，科学合理安排供地规模和进度，有条件的地方，可以建立用地预申请制度。单位和个人对列入招标拍卖挂牌出让计划内的具体地块有使用意向的，可以提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格。市、县国土资源管理部门认为其承诺的土地价格和条件可以接受的，应当根据土地出让计划和土地市场情况，适时组织实施招标拍卖挂牌出让活动，并通知提出该宗地用地预申请的单位或个人参加。提出用地预申请的单位、个人，应当参加该宗地竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。”

２００７年，国土资源部《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发〔２００７〕７８号）再次明确要求：建立用地预申请制度，及时了解工业用地的需求情况，科学合理安排工业用地出让的规模、结构、布局、进度和宗地规模、产业类别、土地使用条件等，保证工业用地招标拍卖挂牌制度的有效落实。

（四）“勾地”特点

综上，国内的“勾地”制度实际上就是用地预申请制度。本文所谈一般指意向用地者提前与政府沟通，商定目标地块范围、规划指标、供地条件、供地时间、产业和开发建设要求、地价水平等条件，由政府按约定组织土地招拍挂，企业通过招拍挂途径合法获取土地。

由前述内容可知，“勾地”有几项基本特征：

１、“勾地”之前，政府会与开发商存在一定沟通与协商。对于开发商而言，其诉求在于以合适的条件和价格拿到项目用地用于产业和房地产开发；对于政府而言，为引入提升城市品质和竞争力、容易产生社会效益的项目，或引入经济效益较好、税收较高的产业项目，以带动就业或税收。因此，开发商诉求与政府对目标地块和相关产业的期待衔接，需要就就供地条件、地价水平、开发建设和产业运营要求等沟通协商。

２、“勾地”成功的，土地一定会成交而不会流拍，这也是政府乐于使用用地预申请制度的原因之一。基于用地预申请时开发商出具的承诺、支付的保证金以及对于违约不参与招拍挂程序时诚信惩戒措施，提出勾地申请的开发商都会在招拍挂阶段参加竞买。

３、无论如何“勾地”，最终仍须履行公开的招拍挂程序，相关前期沟通条件是否合法，是否可写入招拍挂供地文件中，须特别注意。

二、“勾地”路径及各程序中须关注的要点

一般而言，实务中典型的“勾地”路径如下：

（１）意向用地者与政府部门沟通协商，就土地条件达成一致。主要包括土地位置、面积、用途、容积率等规划指标，竞买人资格、条件限制，开发建设内容、自持比例、自持期限，供地安排、供地时间、供地方式，供地价格水平、付款方式等。

（２）沟通完成后，市、县国土资源部门将具体地块信息向社会公开。一般公开时会同时附有《建设用地使用权出让预申请须知》，以前期沟通条件为基础，制作拟出让地块预申请要求，同时《须知》中一般附有《用地预申请表》格式；

（３）意向用地者按照《建设用地使用权出让预申请须知》要求向市县国土资源管理部门提交《用地预申请表》，提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格；

（４）市、县国土资源管理部门对用地预申请进行审查，认为所承诺的土地价格和条件可以接受的，在收到预申请２０日内告知申请人目标地块的出让安排，通知其参加国土资源部门组织的该地块招标拍卖挂牌出让活动；

（５）提出用地预申请的意向用地者，必须参加该宗地竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。如果未按时参加该宗地的竞投或竞买，或在该宗地的竞投或竞买中报价低于《用地预申请表》中所承诺的土地价格，均为违约，应承担违约责任。

三、“勾地”过程中招拍挂条件的法律分析

对于开发商而言，“勾地”条件谈妥并签订框架协议后，接下来是如何尽可能在招拍挂中取得土地。土地招拍挂的条件是否合法，是必须关注的核心问题。

（一）具备相关法律依据的挂牌条件

１、提供资金证明

提供一定数额的银行存款资金证明或缴纳竞买保证金，可进一步要求资金证明开具日期，设置金额越大（但不超过拟挂牌土地市场价），在客观上排除竞争对手的能力越强，以锁定资金实力较强的申请方。

２、根据前期沟通结果，确定适于特定项目开发的规划指标；

３、设定竞买人的竞买资质，如具备一级开发资质等。

相关法律依据在于《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条及《房地产开发企业资质管理规定》等规范性文件。

但是，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条也规定，“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”何为“影响公平、公正竞争的限制条件”，并未明确。

（二）相关地方政府规定

实践中部分地方政府以负面清单的方式进行了明确，比如：

（１）２０１６年浙江省人民政府办公厅发布《关于加强土地出让管理的通知》，规定：“市、县政府不得违规在土地出让公告及相关出让文件中为特定竞买人设定六类前置条件。违反规定的要撤销公告，限期整改，追究有关单位和人员责任。这些前置条件为：一是要求竞买人必须具备已建成项目达到一定数量的营业额、纳税额、产值等经营业绩；二是要求竞买人必须具备已建成项目达到特定规模或标准的营业规模（面积）、建筑规模、建筑高度等建筑业绩；三是要求竞买人必须在行业协会、媒体公布的行业排名中达到名次，或提供特定品牌、特定企业愿意入驻的意向书（承诺书）等相关证明文件；四是要求竞买人必须具有特定资质条件或提供乡镇（街道）、开发区（园区、产业集聚区）、行业主管部门等的相关准入证明文件；五是要求竞买人必须是上市公司、国有企业或本市、县（市、区）企业；六是其他具有影响公平、公正竞争的限制条件。”

（２）２０１７年广东省国土厅发布《关于进一步规范土地出让管理工作的通知》，规定：“（二）严格禁止违规设置竞买条件，土地出让公告中不得设置影响公平竞争的限制条件，不得在招标拍卖挂牌出让文件、竞买须知或竞买现场加设任何具有倾向性、歧义性、排他性条件。在不排斥多个市场主体竞争、确保公平公正的前提下，可根据地区投资、产业、建设规划等要求设置竞买资格条件，但必须在出让公告有关“申请人应具备的条件”里明确表述，不得作出“详见其他文件、其他网站”等一般性表述，并通过部门联动监管机制严格管理。”

（三）司法判例

实践中司法判例较少，一方面因开发商在与政府的博弈过程中处于相对弱势，为免影响到其他项目拿地，一般甚少以《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条主张挂牌公告。在有限的判例中，有如下认定：

（１）政府招拍挂文件中限制竞买人须为特定范围内注册登记的企业，且对注册资金有要求的，法院以符合产业总体规划、实现土地有效利用、符合竞买条件的竞买人并不唯一等理由，认定不属于“设定影响公平、公正竞争的限制条件”。（详见广东省高院（２０１２）粤高法审监行再字第８号，佛山市国土资源和城乡规划局与佛山市顺德区金冠涂料集团有限公司国有土地使用权证纠纷再审案）

（２）政府招拍挂文件中限制竞买人须具有特定营业收入（５０亿元以上）、通过特定资格认定（国家级文化产业示范基地）等条件的，法院以《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条的规定进行体系解释，并以符合条件的主体有多家公司，所设定的竞买申请人主体资格条件没有产生排除合理竞争的效果，认定不属于“设定影响公平、公正竞争的限制条件”。（详见深圳市宝安区法院　（２０１３）深宝法行初字第２２２号深圳市北科联药业科技有限公司与深圳市规划和国土资源委员会其他一审行政判决书）

四、“勾地”法律风险防范建议

（一）勾地协议约定

如前述“二、勾地路径及各程序中须关注的要点”第（１）点所述，意向用地者与政府就土地条件达成一致后，一般会签署相关协议，协议名称一般为“框架协议”或“合作协议”，主要内容包括：

（１）对土地的主要规划条件、土地出让时间及要求作出约定；

（２）明确意向用地者为土地项目的投资主体，定向供地、保证或促使或协调其作为竞买人获得土地使用权；

（３）意向用地者支付一定数量的保证金，明确如土地按期挂牌出让时，意向用地者必须以不低于特定价格的报价参加竞买，否则保证金作为违约金。

如果与土地一级整理相结合，协议条款通常还包括：

（１）意向用地者接受政府一方委托进行土地一级开发或由其垫付拆迁安置费用等；

（２）意向用地者未竞得土地的，因其已为土地一级整理进行投资，政府一方返还其整理投资及合理的资金占用费（投资回报）。

同时为锁定意向用地者取得土地，还有相关保障条款：

（１）约定投资强度、附带安置开发条件、投资资金规模需求（一般作为土地招拍挂条件）；

（２）对于意向用地者超过协议约定价格竞得土地后，政府一方对土地出让金进行返还、补偿或以其他方式变相补偿或按比例分成。

（二）相关协议约定的法律风险分析

（１）勾地合同的性质及主体适格性

土地使用权的合法出让主体应是县级以上人民政府的土地管理部门，一般而言勾地的对象应当也是县级以上政府的土地管理部门。对于勾地协议，笔者认为尽管约定了土地规划条件、出让时间甚至价款等因素，但因该价款尚未经招拍挂最终确定，且主要目的是为保障意向用地者参与竞买，其不属于土地出让合同，因此对于其主体没有强制要求。

实践中，常见某些开发区管理委会、政府成立的投资公司、城市改造办公室甚至街道办事处或乡镇政府作为勾地协议的签订主体，约定由政府一方履行协助义务，如“协调土地管理部门出让土地”、“协调相关部门返还出让金或以其他方式变相补偿”等。此时双方签署的该协议实质性质应为服务合同，并非土地使用权出让合同，合同的签署主体不限于土地管理部门。

（２）出让金返还约定的效力分析

根据财政“收支两条线”的原则，协议中关于直接返还土地出让金的约定无效。但若政府一方在其法定职权范围内，出于落实招商引资等地方政策之需而承诺以税收优惠政策、财政补贴的方式补偿开发商多支出的土地出让金的，此种情况下应视为其履行行政职责而与意向用地者达成的行政协议，合法有效。

此外，以政府投资成立的开发公司或开发区管委会等为协议主体，约定协调土地出让给意向用地者，以及协调相关部门返还出让金或者以财政补贴、税收优惠政策等进行变相补偿的，此时该约定实质构成服务合同。政府一方实质提供的是协调政府关系以及辅助其成功勾地的服务，服务的完成判定标准系促进开发商与土地管理部门最终签订出让合同、使得意向用地者最终能通过出让金返还或政府补贴等以其预期的综合成本获得土地的使用权。

综上，“勾地”过程中政府因素较大，存在政府信用、政商关系等诸多非法律因素。仅以法律视角作为解决方式并非实践中的最好解决办法。在多数情况下，开发商即便未能取得土地使用权的，也会尽量通过协商方式与政府达成妥协，通过诉讼方式解决争议的较为少见。但作为争议解决的最后屏障，诉讼方式解决仍会被作为选项之一，此时勾地相关协议的约定就会对双方的权利义务产生较大的影响，值得重视。