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作者：张琦   AMC法律圈

一、共益债的概念及交易结构

根据《破产法》第四十二条规定，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务是共益债务”。从该法条可以判断出，共益债务是法院受理破产申请之后产生的债务，且是为了全体债权人的共同利益而产生的负债。

共益债的本质是为破产企业提供享有一定优先权的借款，因此，共益债的投资人可在满足一定条件下，将相应的款项借给破产企业即可。交易结构如下：

二、共益债资金到位需满足的前提条件

（一）共益债投资人获得“超级优先权”

1、债权人大会表决通过共益债实施方案。

特别注意：建议在债权人大会表决时应特别关注有财产担保债权人的表决结果，确保取得其“同意”票。

理由如下：根据《破产法司法解释三》第二条规定，不排除在司法实践中存在如下情形，即共益债实施方案虽通过，但有财产担保的债权人投“弃权”或“反对”票的，则在共益债投资项目后续产生纠纷时，不排除投“弃权”或“反对”票的债权人以此为由要求其债权偿还优先于共益债权的情形。考虑到该司法解释为新出台，后续的司法态度尚不明晰，为保证共益债投资人的合法权益，提出以下操作建议：

（1）若出现有财产担保债权人投“弃权”和“反对”票的情形时，建议扣除上述投“弃权”和“反对”票所对应的债权金额后重新做风险压力测试，以确认共益债的本金及收益能否得以实现。

（2）共益债投资人可选择为上述有财产担保的债权人（投“弃权”和“反对”票）代为偿还，以此获取债权人大会上的投票权，确保债权人会议通过共益债实施方案。

2、破产案件管辖法院裁定确认借款性质为共益债务。

在法院裁定中应明确无论破产企业重整或是破产清算程序中，该笔债务均优先于购房消费者的优先受偿权、建设工程价款债权、有财产担保债权、税收债权等债权，并随时清偿。

解释提示：根据《破产法》的相关规定，当重整失败进入到破产清算程序后，共益债务的受偿顺序劣后于抵押债权。在实践中，破产清算案件中在偿还有财产担保债权后，已无法保证共益债务的偿还。故，要求法院裁定确认若后续破产企业进入到清算程序中，共益债务仍优先于有财产担保的债权清偿，方可确保投资人的合法权益。

（二）设立决策委员会，明确表决机制

在共益债资金到位后，将涉及项目复工、销售等诸多后续管理事宜，为整体提高项目管理的效率，实践中债权人大会通常采用设立决策委员会对后续管理事项直接进行表决决策的方式。决策委员会的构成通常由有财产担保的债权人委派代表、共益债权委派代表、代建代销公司委派代表、管理人委派代表等组成，表决机制通常可设置为过半数同意即生效。

（三）设置明确可行的代建代销方案

共益债的首要还款来源于房产的销售回款，且共益债的投资期限通常为2年左右，因此，项目的后续施工进度以及销售进度、销售价格等将直接影响共益债权的实现。故，管理人与代建代销公司签署的协议中应明确以下问题：

1、明确复工后的各个重要时间节点，并针对每个时点设置相应的考核标准，确保后续复工的顺利进行。

2、制定详细可行的销售计划及降价方案，确保销售回款进度与共益债投资期限保持一致。另外，采用销售价格、销售进度与代建代销公司收取的费用相挂钩的方式，确保销售方案的有效落实。

3、设置明确的违约责任，明确未按期完成施工或未按销售计划实施的，代建代销方应承担的违约责任，且该违约行为将触发共益债投资人行使处置资产的权限。

未完待续！

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